作者：張鋒
[案情]
張大夫系內(nèi)蒙古自治區(qū)咯喇沁旗中蒙醫(yī)院醫(yī)生，出于其個人研究興趣，撰寫了五萬字的《重新認識評價內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學》的論文。張大夫認為其論文屬于應用技術研究成果，從而申請內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳上報為其進行科技成果鑒定。內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處認為該申請項目屬于基礎理論研究范圍，不應組織鑒定。由于張大夫一再要求組織鑒定，故而內(nèi)蒙古衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處于2002年3月20日向國家中醫(yī)藥管理局科教司行文請示。國家中醫(yī)藥管理局科教司于2002年5月27日作出國中醫(yī)藥科函[2002]32號回函，即作為本案訴訟標的32號文件。2003年3月初張大夫到國家中醫(yī)藥管理局所在地的基層人民法院即朝陽區(qū)人民法院提起行政訴訟。朝陽區(qū)人民法院先行受理，受理后又認為，國家中醫(yī)藥管理局屬國務院機構序列中的“由部委代管的國家局”即由衛(wèi)生部歸口管理的副部級機關，應該屬于《行政訴訟法》第14條規(guī)定的由中級人民法院管轄的“以國務院各部門為被告的案件”，故而將該案移送到北京市第二中級人民法院，后二中院予以立案受理。
為便于分析該案中上下級行政機關行文的屬性，我們把上下級行政機關的行文原樣附上：
內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳關于請協(xié)助確定申請鑒定項目性質的函
國家中醫(yī)藥管理局科教司中醫(yī)科技處：
我廳收到內(nèi)蒙古自治區(qū)喀喇沁旗中蒙醫(yī)院張大夫《“重新認識評價內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學”科技成果鑒定申請表》，我們認為該申請項目屬于基礎理論研究范圍。根據(jù)《中醫(yī)藥科技成果鑒定、軟科學研究成果評審規(guī)程（試行)》（國中醫(yī)藥科[1996]27號)的第二章鑒定范圍的第七條第一款中規(guī)定：基礎理論研究成果不組織鑒定。
但張大夫認為其申請項目是應用技術成果，強烈要求予以鑒定。
現(xiàn)將有關材料上報貴處，請協(xié)助確定該項目性質，并給予指導意見。
妥否，請函復。
內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處
二00二年三月二十日
國家中醫(yī)藥管理局國中醫(yī)藥科函{2002}32號
關于回復“關于請協(xié)助確定申請鑒定性質的函”的函
內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處：
你處“關于請協(xié)助確定申請鑒定項目性質的函”已收悉。經(jīng)研究，我司認為張大夫同志的論文《重新認識評價內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學》屬于基礎研究范疇，因此不宜組織鑒定。作為個人學術觀點可以建議其聯(lián)系發(fā)表。
二00二年五月二十七日
答 辯 狀
答辯人：國家中醫(yī)藥管理局 地址： 郵編：100026 電話：
法定代表人：畬某某 職務：局長
委托代理人: 張鋒 林超岱
答辯人于2003年4月12日收到應訴通知書及被答辯人張大夫的行政訴狀，現(xiàn)答辯如下：
一、答辯人認為現(xiàn)作訴訟標的的國中醫(yī)藥科函[2002]32號文件，屬于行政指導文件，是一個不可訴的行為。這一結論無論是從內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處二00二年三月二十日向國家中醫(yī)藥管理局科教司中醫(yī)科技處來函的請示中顯示的請科教司“給予指導意見”，還是從科教司32號文件回復函的核心漢語詞是“不宜”和“建議”來分析，32號文件均為一個不可以被人民法院立案審查的行為或決定。根據(jù)最高人民法院《行訴法解釋》第一條第三款第（四)項之規(guī)定，人民法院不予受理不具有法律強制力的行政指導行為，已經(jīng)受理的應當裁定駁回起訴。新時期以來，隨著政府職能的轉變，行政機關更多的運用行政指導、行政合同等靈活的履行行政職能的活動方式。其中，行政指導即不具有法律約束力、強制力，相關對象接受與否完全取決于自己的意志。當然，就本案的特殊性而言，32號文件是一個針對下級請示答復的指導行為。
前述32號文件中的“不宜”和“建議”最經(jīng)典地體現(xiàn)和反映了行政指導文件的本質特征，此時的內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處可以組織鑒定，也可以不組織鑒定，任憑其自由裁量。32號文件不具有法律約束力，因而是一個不可訴的行為。建議北京市第二中級人民法院裁定駁回被答辯人的起訴。
二、同時，32號文件是上級行政機關對下級行政機關內(nèi)部請示函的答復，下級行政機關對此沒有送達相關人的法定義務，該文件更沒有引起相關主體行政法上權利、義務的得、喪、變更的變化，未對當事人的權利、義務發(fā)生實際影響。根據(jù)《行訴法解釋》第一條第三款第（六)項之規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，請求北京市第二中級人民法院依法駁回被答辯人的起訴。
三、現(xiàn)被答辯人的第一項訴訟請求為“確認國中醫(yī)科函[2002]32號文件的錯誤，變更該行政決定”，這是一項不規(guī)范的訴訟請求。從行政訴訟的立法精神看，確認之訴的請求應是確認某具體行政行為違法，變更之訴的請求則是對顯失公正的行政處罰予以變更。本案中被答辯人的請
求可以理解為認為32號文件內(nèi)容不合理而要求予以變更，那么，按照《行訴法解釋》第56條第（二)項之規(guī)定，具體行政行為合法，原告僅訴其合理性的，人民法院應直接判決駁回原告訴訟請求。當然，這是建立在本案屬于受案范圍進入實體審后的假設基礎上的。
基于以上事實、理由和法律根據(jù)，答辯人請求人民法院駁回被答辯人的起訴。
此致
北京市第二中級人民法院
答辯人：國家中醫(yī)藥管理局
法定代表人：
二00三年四月十八日
【一審】
以下內(nèi)容為北京市二中院一審判決的認定事實、適用法律及實體裁判結論。
張大夫于2001年10月13日向內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳蒙醫(yī)處提出申請，要求對其撰寫的論文《重新認識評價內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學》進行中醫(yī)藥科技成果鑒定。內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳蒙醫(yī)處于2002年3月20日向國家中醫(yī)藥管理局科技教育中醫(yī)科技發(fā)出《關于請協(xié)助確定申請鑒定項目性質的函》，提出“我們認為該申請項目（原告張大夫撰寫的論文)屬于基礎理論研究范圍。根據(jù)〈中醫(yī)藥科技成果鑒定、軟科學研究成果評審規(guī)程（試行)〉的第二章鑒定范圍的第七條第一款的規(guī)定：基礎理論研究成果不組織鑒定。但張大夫認為其申請項目是應用技術成果，強烈要求予以鑒定。現(xiàn)將有關材料上報貴處，請協(xié)助確定該項目性質，并給予指導意見”。
2002年5月27日，國家中醫(yī)藥管理局科技教育司作出國中醫(yī)藥科函[2002]32號〈關于回復“關于請協(xié)助確定申請鑒定項目性質的函”的函》，答復內(nèi)蒙古自治區(qū)中蒙醫(yī)處“經(jīng)研究，我司認為張大夫的論文《重新認識評價內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學》屬于基礎研究范疇，因此不宜組織鑒定。作為個人學術觀點可以建議其聯(lián)系發(fā)表”。內(nèi)蒙古自治區(qū)中蒙醫(yī)處接此函后，即答復原告張大夫，其申報的論文屬基礎理論研究范圍，不能上報國家中醫(yī)藥管理局組織鑒定。
原告張大夫訴稱，其撰寫的論文《重新認識評價內(nèi)經(jīng)和中醫(yī)學》屬于“應用性理論成果”，可以視同“應用技術成果”，依據(jù)原國家科委《科學技術成果鑒定辦法》第六條的規(guī)定，應由國家中醫(yī)藥管理局組織進行鑒定，但該局卻作出國中醫(yī)藥科函[2002]32號《關于回復“關于請協(xié)助確定申請鑒定項目性質的函”的函》，以“張大夫同志的論文屬于基礎研究范疇，因此不宜組織鑒定”為由，拒絕對其所申報的科技成果進行鑒定。據(jù)此，原告張大夫請求確認被告國家中醫(yī)藥管理局所作國中醫(yī)藥科函[2002]32號《關于回復“關于請協(xié)助確定申請鑒定項目性質的函”的函》錯誤，并判令被告國家中醫(yī)藥管理局補償其上訪、行政復議和行政訴訟期間的費用共計2000元。
一審法院認為：根據(jù)國家中醫(yī)藥管理局《中醫(yī)藥科技成果鑒定、軟科學研究成果評審規(guī)程（試行)》第十五條、第十六條的規(guī)定，中醫(yī)藥科技成果鑒定，應由科技成果完成單位按照行政隸屬關系向省、自治區(qū)、直轄市中醫(yī)藥管理部門提交書面申請，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市中醫(yī)藥管理部門審查鑒定報告及材料通過后，于該機關建議鑒定日期前兩個月由該機關報國家中醫(yī)藥管理局審查；內(nèi)蒙古自治區(qū)中蒙醫(yī)處接受原告張大夫所提中醫(yī)藥科技成果鑒定申請后，并未向國家中醫(yī)藥管理局上報原告張大夫的鑒定報告及材料，亦未建議國家中醫(yī)藥管理局進行組織鑒定，而是在請示國家中醫(yī)藥管理局后，以原告張大夫申請進行中醫(yī)藥科技成果鑒定的論文系“基礎理論研究成果”，屬于《中醫(yī)藥科技成果鑒定、軟科學研究成果評審規(guī)程（試行)》第七條規(guī)定的“不組織鑒定”的情形為由，告知原告張大夫對其撰寫的論文不予上報國家中醫(yī)藥管理局組織鑒定；國家中醫(yī)藥管理局科技教育司于2002年5月27日作出國中醫(yī)藥科函[2002]32號《關于回復“關于請協(xié)助確定申請鑒定項目性質的函”的函》系針對內(nèi)蒙古自治區(qū)衛(wèi)生廳中蒙醫(yī)處有關請示內(nèi)容的回函，該函雖有“張大夫的論文屬于基礎研究范疇，因此不宜組織鑒定”的內(nèi)容，但其性質顯系上級行政機關對下級行政機關有關請示的答復，屬行政機關內(nèi)部行為，對原告張大夫的權利、義務并不產(chǎn)生實際影響，而根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第二款第（六)項的規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。據(jù)此，依照最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（一)項的規(guī)定，裁定駁回原告張大夫的起訴。
【二審】
2003年8月28日北京市第二中級人民法院作出上述（2003)二中行初字第200號行政裁定后，張大夫不服上訴于北京市高級人民法院。
北京市高級人民法院于2003年12月8日公開開庭審理了此案，原、被告（上訴人與被上訴人)均到庭。市高級法院次日作出（2003)高行終字第197號終審裁定，維持了北京市第二中級人民法院（2003)二中行初字第200號行政裁定書。
[評論]
一、 關于管轄法院
《行政訴訟法》第14條規(guī)定的中級人民法院管轄的五類案件中的第2類（二)對國務院各部門所作的具體行政行為提起訴訟的案件。國家中醫(yī)藥管理局是衛(wèi)生部代管的國家局，屬于國務院各部門概念中的“歸口局”，具有獨立的行政管理職能（行政主體資格)。張大夫到其所在地的基層法院——朝陽區(qū)人民法院提起行政訴訟該院是沒有管轄權的。
《行政訴訟法》第14條確立了國務院各部門這一概念，這一概念包括的范圍如下：國務院辦公廳、國務院組成部門、國務院直屬機構（含一個特設)、國務院辦事機構、國務院組成部門管理的國家行政機構、國務院議事協(xié)調機構和具有行政管理職能的國務院直屬事業(yè)單位。不屬于國務院行政機構序列的事業(yè)單位中，有些也具有行政主體資格，能夠以自己的名義實施行政管理職能�！袊卣鹁�、中國氣象局、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會、國家電力監(jiān)管委員會、全國社會保障基金理事會這7個局和委員會具有行政主體資格，中國證券監(jiān)督管理委員會還具有規(guī)章制定權。這些機構作被告一律在中級法院管轄，通常根據(jù)該機構所處的地域由北京第一、第二中級法院管轄【北京劃分兩個中級法院轄區(qū)的標準為中軸線，東為二中院（轄九個基層法院)；西為一中院（轄九個基層法院)】。本案中張大夫到國家中醫(yī)藥局所在地的基層法院——朝陽法院起訴，該院是沒有管轄權的，應當由其上訴審法院，北京市第二中級人民法院管轄。
但是，結合《行政訴訟法》第17條的一般地域管轄，北京的這些部級單位當作復議機關而改變了被申請人——省廳的具體行政行為時就有可能到外阜的省會城市的中級法院作被告（見拙作“行政訴訟一般地域管轄這樣表述是錯誤的”)。
二、關于本案被告
國家中醫(yī)藥管理局科教司是具有行政主體資格的副部級國家局——國家中醫(yī)藥管理局的內(nèi)設機構，根據(jù)《行訴法解釋》第20條第2款規(guī)定：“行政機關的內(nèi)設機構或者派出機構在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告�！北景钢械膬�(nèi)設機構在沒有交待法律、法規(guī)、規(guī)章授權的情況下，科教司以自己的名義對下級業(yè)務對口內(nèi)設處請示的答復，行政相對人對此行為不服到法院提起行政訴訟的，應以設立該機構的機關為被告。換句話說，法院并不能以科教司為被告立案受理。這里，先拋開該回函是否屬于人民法院有權審查的具體行政行為，僅就該訴哪個主體而言，因為該行為是否為可訴的具體行政行為是一碼事，適格被告是另一碼事。
三、關于法院的裁判文書
《行訴法解釋》第32條規(guī)定：“人民法院應當組成合議庭對原告的起訴進行審查。符合起訴條件的，應當在７日內(nèi)立案；不符合起訴條件的，應當在７日內(nèi)裁定不予受理。７日內(nèi)不能決定是否受理的，應當先予受理；受理后經(jīng)審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。”根據(jù)該條規(guī)定，本案人民法院在7日內(nèi)不能決定是否應當立案受理，人民法院即先行受理了，受理后才讓被告答辯的。根據(jù)《行訴法解釋》第1條第2款第（六)項的規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權利、義務不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。同時，一審法院根據(jù)《行訴法解釋》第44條的規(guī)定：“有下列情形之一的，應當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴：（一)請求事項不屬于行政審判權限范圍的”，本案未進入實體審，僅在爭議標的是否屬于行政訴訟受案范圍的程序問題上，人民法院使用的是行政裁定書，而非行政判決書。至于是否對公民、法人或者其他組織的權利、義務產(chǎn)生實際影響，法院有完全的判斷權。
張大夫的第一項訴訟請求為“確認國中醫(yī)科函[2002]32號文件的錯誤，變更該行政決定”。根據(jù)行政訴訟原理，確認之訴的請求應是確認某具體行政行為違法，變更之訴的請求則是對顯失公正的行政處罰予以變更。本案中張大夫的請求可以理解為認為32號文件內(nèi)容不合理而要求予以變更，依照《行訴法解釋》第56條第（二)項之規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，人民法院應直接判決駁回原告訴訟請求。若為此種情形下，法院就要作出實體判決而非裁定了。
四、關于行政賠償
原告張大夫在訴訟請求中要求法院“判令被告國家中醫(yī)藥管理局補償其上訪、行政復議和行政訴訟期間的費用共計2000元。”首先，上訪與行政復議階段與本案進入訴訟無關。其次，原告的請求如果成立也不是補償?shù)馁M用，而是一種行政賠償請求。第三，在主請求——具體行政行為合法性不成立，沒有進入實體審的前提下，附帶的賠償請求自然就不會的到行政審判權的支持。
至于本案被告這一回函的性質，詳見答辯狀中闡述的理由。
[1] 筆者為本案被告代理人。近年來筆者參與了該局的立法、講學、復議訴訟工作，最近獲國家中醫(yī)藥法制建設顧問聘書，使之“名至實歸”。
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